Luật kinh tế

Bài viết về luật kinh tế

  • MIỂN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI HÀNH VI VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI Khi thực hiện hợp đồng, các bên có thể gặp những sự cố khiến cho một hoặc hai bên không thể thực hiện nghĩa vụ hợp đồng dẫn đến vi ...
    Được đăng 07:50, 28 thg 10, 2016 bởi Nguyễn Thị Nhật Linh
  • THẨM QUYỀN KÝ KẾT HỢP ĐỒNG Thẩm quyền ký kết hợp đồng là một vấn đề quan trọng, việc ký kết không đúng thẩm quyền sẽ làm cho hợp đồng vô hiệu. Trong phạm vi bài ...
    Được đăng 21:28, 16 thg 10, 2016 bởi Nguyễn Thị Nhật Linh
  • Hành vi xúc tiến thương mại của các cá nhân, tổ chức tại trường học và quy định của pháp luật Là giảng viên tại một trường đại học và đã tốt nghiệp trường về Luật, hằng ngày đi dạy vẫn chứng kiến các chương trình “xúc tiến thương mại” của ...
    Được đăng 15:55, 10 thg 10, 2016 bởi Nguyễn Thị Nhật Linh
  • Ai có quyền quản lý và thành lập doanh nghiệp? Sau khi lựa chọn được loại hình doanh nghiệp phù hợp để khởi nghiệp, điều quan trọng tiếp theo là phải xác định được cá nhân hay tổ chức nào ...
    Được đăng 01:11, 26 thg 9, 2016 bởi Tran Minh Tri
  • Lựa chọn loại hình chủ thể kinh doanh nào khi khởi nghiệp?   Với các bạn trẻ có ý định khởi nghiệp, việc tìm hiểu rõ kiến thức và kinh nghiệm về khởi nghiệp là quan trọng. Bước tiếp theo, các bạn cần ...
    Được đăng 06:33, 21 thg 9, 2016 bởi Tran Minh Tri
Hiển thị bài đăng 1 - 5trong tổng số 5. Xem nội dung khác »

MIỂN TRÁCH NHIỆM ĐỐI VỚI HÀNH VI VI PHẠM TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

đăng 07:50, 28 thg 10, 2016 bởi Nguyễn Thị Nhật Linh

Khi thực hiện hợp đồng, các bên có thể gặp những sự cố khiến cho một hoặc hai bên không thể thực hiện nghĩa vụ hợp đồng dẫn đến vi phạm hợp đồng. Trong những trường hợp nhất định bên vi phạm được quyền miễn trách nhiệm. Đó là các trường hợp:

1. Thỏa thuận[1]

Thỏa thuận là một nguyên tắc mấu chốt trong hợp đồng. Do đó, khi các bên có thỏa thuận về trường hợp miễn trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng thì khi xảy ra các trường hợp đó bên vi phạm sẽ được hưởng quyền miễn trách nhiệm.

Ví dụ:

“Bên bán chịu phạt hợp đồng bằng 0,1% giá trị hợp đồng cho mỗi tuần chậm giao hàng tính từ ngày thứ 10 kể từ ngày kết thúc thời hạn giao hàng theo quy định tại Điều 19 của Hợp đồng này và bồi thường thiệt hại cho bên mua”

Theo điều khoản thỏa thuận trên, bên mua đã miễn trách nhiệm cho bên bán từ ngày đầu tiên đến ngày thứ 10 kể từ ngày kết thúc thời hạn giao hàng. Điều đó có nghĩa là nếu bên bán chậm giao hàng trong vòng 10 ngày đầu tiên kể từ ngày kết thúc thời hạn giao hàng sẽ không phải chịu phạt hợp đồng.

- Sự kiện bất khả kháng:[2]

Dù trong hợp đồng các bên có thỏa thuận về trường hợp miễn trách nhiệm hay không thì khi xảy ra sự kiện bất khả kháng bên vi phạm vẫn được miễn trách nhiệm.

Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép[3]. Sự kiện bất khả kháng có thể hiểu là những sự kiện do thiên nhiên gây ra như  lũ lụt, hỏa hoạn, động đất, sóng thần hoặc các sự kiện xã hội như chiến tranh, bạo loạn, nội chính, đình công, cấm vận….Bên vi phạm hợp đồng phải có nghĩa cụ chứng minh việc vi phạm hợp đồng là do sự kiện bất khả kháng. Việc chứng minh thường được dựa trên cả ba yếu tố sau:

- Sự kiện xảy ra một cách khách quan: tức là sự kiện nằm ngoài ý chí chủ quan của bên vi phạm. Ví dụ: bão lụt, sóng thần, chiến tranh…

- Không lường trước được: Điều đó có nghĩa thương nhân khi kí kết và thực hiện hợp đồng không thể dự đoán trước được những sự kiện dẫn đến việc không thể thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Ví dụ: bạo loạn, đình công, thảm họa thiên nhiên…

- Hậu quả của sự kiện bất khả kháng không thể khắc phục mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Ví dụ:

Ví dụ:

- Hành vi vi phạm của một bên là hoàn toàn do lỗi của bên kia[4]

Miễn trách nhiệm cho bên vi phạm trong trường hợp này được áp dụng khi bên bị vi phạm có lỗi dẫn đến việc bên vi phạm không thể thực hiện được nghĩa vụ của mình.

Ví dụ: Bên mua (bên bị vi phạm) không thanh toán đúng hạn khoản tiền bằng 30% giá trị hợp đồng để bên bán (bên vi phạm) mua nguyên liệu và dẫn đến việc đình trệ sản xuất là nguyên nhân của việc giao hàng chậm (hành vi vi phạm của bên bán).

- Do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền[5]

Miễn trách nhiệm trong trường hợp này chỉ được áp dụng khi hành vi vi phạm là do thực hiện quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết về quyết định này vào thời điểm kí kết hợp đồng.

Ví dụ: Quyết định của UBND cấp tỉnh về việc tuyên bố vùng dịch bệnh và cấm nuôi, giết mổ, vận chuyển gia súc ra khỏi vùng dịch bệnh có thể khiến nhà cung cấp thịt gia cầm (bên bán) có cơ sở sản xuất trong vùng dịch không thể thực hiện hợp đồng với nhà phân phối thịt gia cầm (bên mua).

Tuy nhiên, để được miễn trách nhiệm bên vi phạm phải có nghĩa vụ chứng minh và phải thông báo bằng văn bản cho bên kia trong thời gian hợp lý. Nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hai theo quy định.


[1] Điểm a, Khoản 1, Điều 294 Luật thương mại 2005

[2] Điểm b, Khoản 1, Điều 294 Luật thương mại 2005

[3] Điều 161 BLDS 2005

[4] Điểm c, Khoản 1, Điều 294 Luật thương mại 2005

[5] Điểm d, Khoản 1, Điều 294 Luật thương mại 2005

THẨM QUYỀN KÝ KẾT HỢP ĐỒNG

đăng 21:28, 16 thg 10, 2016 bởi Nguyễn Thị Nhật Linh

Thẩm quyền ký kết hợp đồng là một vấn đề quan trọng, việc ký kết không đúng thẩm quyền sẽ làm cho hợp đồng vô hiệu. Trong phạm vi bài viết này, tôi sẽ trình bày về thẩm quyền ký kết hợp đồng của cá nhân và doanh nghiệp.

1. Cá nhân

Năng lực kí kết hợp đồng của cá nhân được quy định tại điều 20 đến điều 23 Bộ luật dân sự 2005, để đảm bảo hiệu lực của hợp đồng, cá nhân kí kết phải có năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự (NLHVDS) và cụ thể như sau:

- Cá nhân không có NLHVDS (dưới 6 tuổi): do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện

- Cá nhân chưa đầy đủ NLHVDS (từ đủ 6 tuổi đến 18 tuổi):

+ Phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ những giao dịch phục vụ nhu cầu hằng ngày phù hợp với lứa tuổi

+ Từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi nếu có tài sản riêng : tự mình xác lập, không cần sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật.

- Cá nhân đầy đủ NLHVDS (đủ 18 tuổi): tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch

- Cá nhân mất năng lực hành vi dân sự (bị bệnh tâm thần hoặc các bệnh khác không làm chủ được hành vi): do người đại diện xác lập thực hiện.

- Cá nhân bị tòa án tuyên bố là hạn chế NLHVDS (Nghiện ma túy, các chất kích thích khác) Giao dịch liên quan đến tài sản của người này phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ những giao dịch phục vụ nhu cầu sinh hoạt hằng ngày

2. Pháp nhân

Ký kết hợp đồng thông qua người đại diện (đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền)

2.1. Đại diện theo pháp luật

- Doanh nghiệp tư nhân: chủ doanh nghiệp tư nhân

- Công ty hợp danh: các thành viên hợp danh

- Công ty TNHH một thành viên: do điều lệ công ty quy định, có thể là Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc.

- Công ty TNHH hai thành viên trở lên: Do điều lệ công ty quy định, có thể là Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.

- Công ty Cổ phần: do điều lệ công ty quy định, có thể Chủ tịch Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.

2.2. Đại diện theo ủy quyền

Những người đại diện theo pháp luật trên có thể ủy quyền cho người khác nhân danh công ty kí kết các hợp đồng, việc ủy quyền trên phải tuân thủ các quy định của pháp luật.

2.3. Các hợp đồng giao dịch phải được công ty chấp thuận

- Công ty TNHH hai thành viên trở lên

Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau đây phải được Hội đồng thành viên chấp thuận:

- Thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật của công ty;

- Người có liên quan của thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật của công ty;

- Người quản lý công ty mẹ, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ;

- Người có liên quan của người quy định tại điểm c khoản này.

Trong trường hợp này, hợp đồng, giao dịch được chấp thuận nếu có sự tán thành của số thành viên đại diện ít nhất 65% tổng số vốn có quyền biểu quyết. Thành viên có liên quan trong các hợp đồng, giao dịch không được tính vào việc biểu quyết. [1]

- Công ty TNHH một thành viên

Hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu với những người sau đây phải được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định:

- Chủ sở hữu công ty và người có liên quan của chủ sở hữu công ty;

- Thành viên Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên;

- Người có liên quan của thành viên Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và Kiểm soát viên;

- Người quản lý của chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó;

- Người có liên quan của người quản lý của chủ sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó.

Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty và Kiểm soát viên phải quyết định việc chấp thuận hợp đồng hoặc giao dịch hay không theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết; người có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết.[2]

- Công ty cổ phần

Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với các đối tượng sau đây phải được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận:

- Cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ;

- Thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người có liên quan của họ;

- Doanh nghiệp mà thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác và những người có liên quan đến thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác đang sở hữu phần vốn góp.

Theo đó,

- Hội đồng quản trị chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty.

- Đại hội đồng cổ đông chấp thuận các hợp đồng và giao dịch khác ngoài các giao dịch quy định tại khoản 2 Điều này. Trường hợp này, cổ đông có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết; hợp đồng hoặc giao dịch được chấp thuận khi có số cổ đông đại diện 65% tổng số phiếu biểu quyết còn lại tán thành, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác.[3]

Như vậy, cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ, pháp nhân thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền là những chủ thể có thẩm quyền ký kết hợp đồng.

 



[1] Điều 67 Luật Doanh nghiệp 2014

[2] Điều 86 Luật Doanh nghiệp 2014

[3] Điều 162 Luật Doanh nghiệp 2014

Hành vi xúc tiến thương mại của các cá nhân, tổ chức tại trường học và quy định của pháp luật

đăng 15:54, 10 thg 10, 2016 bởi Nguyễn Thị Nhật Linh   [ đã cập nhật 15:55, 10 thg 10, 2016 ]

Là giảng viên tại một trường đại học và đã tốt nghiệp trường về Luật, hằng ngày đi dạy vẫn chứng kiến các chương trình “xúc tiến thương mại” của các công ty ngay tại sân trường, và chứng kiến vô vàn các poster quảng cáo dán ở khắp mọi nơi trong khuôn viên trường từ bảng thông báo, đến thang máy hay bất cứ nơi nào đó mà người ta có thể dán được, có nhiều người cho rằng việc đó cũng chẳng sao, nhưng cá nhân tôi lại thấy những hành vi đó có vẻ chưa phù hợp với với môi trường tại một trường học, nơi được thành lập với chức năng xã hội là giáo dục.

Vậy pháp luật có cấm những hành vi này tại trường học, và nếu cấm thì  người thực hiện hành vi này tại trường xử lý như thế nào.

Bài viết này sẽ cung cấp một vài khía cạnh pháp lý liên quan đến hoạt động xúc tiến thương mại của các cá nhân, tổ chức tại trường học.

Trước hết, tôi xin cung cấp khái niệm về xúc tiến thương mại theo quy định tại Luật thương mại

Xúc tiến thương mại: là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại.[1]Theo đó,

Khuyến mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích nhất định.[2] Ví dụ: tặng kèm sản phẩm, giảm giá hàng hóa, tham gia chương trình bốc thăm trúng thưởng…

Quảng cáo là việc sử dụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đích sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giới thiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân. Ví dụ: giới thiệu sản phẩm trên tivi, báo, đài, trưng biển quảng cáo ngoài trời hay trên các phương tiện giao thông như xe buýt, xe taxi…

Trưng bày, giới thiệu hàng hóa và dịch vụ: là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân dùng hàng hoá, dịch vụ và tài liệu về hàng hoá, dịch vụ để giới thiệu với khách hàng về hàng hoá, dịch vụ đó.[3] Ví dụ: thành lập phòng trưng bày sản phẩm gốm của công ty Minh Long, trưng bày hàng hóa tại các đại lý bán hàng…

Hội chợ, triển lãm thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại được thực hiện tập trung trong một thời gian và tại một địa điểm nhất định để thương nhân trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ.[4]

Như vậy, hiểu theo định nghĩa này, xúc tiến thương mại tại trường học có những hành vi sau: treo băng rôn, áp phích quảng cáo, tổ chức ngày hội, tặng học bổng, phát tờ rơi, phát sản phẩm miễn phí, cho dùng thử sản phẩm, bốc thăm may mắn, các trò chơi kèm quà tặng, gian hàng lưu động, …

Pháp luật có ngăn cấm hành vi này hay không?

Điều 100 Luật thương mại 2005 có quy định: cấm khuyến mại tại trường học, bệnh viện, trụ sở của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, đơn vị vũ trang nhân dân.[5]

Ngoài ra, Luật quảng cáo cũng cấm hành vi quảng cáo bằng loa phóng thanh và hình thức tương tự tại trường học[6]

Hình thức xử lý

Tổ chức, cá nhân thực hiện hành vi xúc tiến thương mại tại trường học có thể bị xử lý theo các quy định sau:

- Phạt tiền từ 1.000.000 đồng đến 3.000.000 đồng đối với hành vi quảng cáo bằng loa phóng thanh và hình thức tương tự tại trụ sở cơ quan, đơn vị lực lượng vũ trang, trường học, bệnh viện;[7]

- Phạt tiền từ 30.000.000 đến 50.000.000 đối với hành vi khuyến mại tại trường học[8]

Như vậy, pháp luật ngăn cấm hành vi khuyến mại tại trường học trong bất cứ trường hợp nào, và cấm hành vi quảng cáo bằng loa phóng thanh và các hình thức tương tự. Tuy nhiên, do mức xử phạt hành chính quá nhẹ, nên mặc dù pháp luật cấm nhưng những hành vi này vẫn thường xuyên xảy ra tại các trường học. Điều này cũng phải kể đến người có trách nhiệm quản lý trong trường học đã vô tình tiếp tay cho một hành vi trái với quy định của pháp luật khi cho phép các tổ chức, cá nhân tiến hành quảng cáo ngay tại đơn vị mình quản lý.



[1] Khoản 1, Điều 3 Luật thương mại 2005

[2] Khoản 1, Điều 88 Luật thương mại 2005

[3] Điều 117, Luật thương mại 2005

[4] Điều 129, Luật thương mại 2005

[5] Khoản 7, Điều 100, Luật thương mại 2005

[6] Điểm b, Khoản 1, Điều 33, Luật quảng cáo 2012

[7] Điểm b, Khoản 1, Điều 62 Nghị định 158/2013 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thể thao, du lịch và quảng cáo

[8] Điểm h, Khoản 4 Điều 48  Nghị định 185/2013 về xử phạt vi phạm hành chính hoạt động thương mại

Ai có quyền quản lý và thành lập doanh nghiệp?

đăng 01:11, 26 thg 9, 2016 bởi Tran Minh Tri

Sau khi lựa chọn được loại hình doanh nghiệp phù hợp để khởi nghiệp, điều quan trọng tiếp theo là phải xác định được cá nhân hay tổ chức nào có đủ điều kiện để thành lập và quản lý doanh nghiệp? Câu hỏi này có thể là thắc mắc của những giảng viên, cán bộ viên chức và của cả những sinh viên đang ngồi trên ghế nhà trường, những người đang tiếp nhận "hơi nóng" từ làn sóng khởi nghiệp. 

Ai có thể đứng ra lập và quản lý doanh nghiệp?

Để trả lời câu hỏi này, đầu tiên, tôi xin trình bày khái niệm về người quản lý và thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2014.

 Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý công ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty.

Người thành lập doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp. [1]

Theo quy định tại khoản 2 điều 18 Luật doanh nghiệp năm 2014, tất cả các cá nhân, tổ chức đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp ngoại trừ:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

Cơ quan nhà nước bao gồm cơ quan lập pháp (Quốc hội và Hội đồng nhân dân), cơ quan hành pháp (Chính phủ, Bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan trực thuộc Chính phủ, Ủy ban Nhân dân) và cơ quan tư pháp (hệ thống tòa án và hệ thống viện kiểm sát).

Lực lượng vũ trang nhân dân gồm Quân đội nhân dân, Công an nhân dân và Dân quân tự vệ[2]

Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào một trong các mục đích sau đây:

- Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người trong cơ quan;

- Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước;

- Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.[3]

Cần lưu ý là pháp luật chỉ cấm cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang thành lập doanh nghiệp để thu lợi riêng, còn những trường hợp khác, pháp luật vẫn cho phép.

Ví dụ, tập đoàn viễn thông quân đội Viettel do Bộ quốc phòng thành lập hoặc Ủy ban nhân dân TP.HCM quyết định thành lập công ty TNHH một thành viên cấp nước đô thị TP.HCM vẫn được pháp luật cho phép.

b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;

Cán bộ là công dân Việt Nam, được bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương, ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước.

Ví dụ, giám đốc Sở tài nguyên môi trường TP.HCM là cán bộ, không thể than gia quản lý và thành lập doanh nghiệp.

Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngạch, chức vụ, chức danh trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân mà không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng; trong cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải là sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp và trong bộ máy lãnh đạo, quản lý của đơn vị sự nghiệp công lập của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước; đối với công chức trong bộ máy lãnh đạo, quản lý của đơn vị sự nghiệp công lập thì lương được bảo đảm từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật.[4]

Cán bộ, công chức không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền.[5]

Ngoài ra, Luật phòng chống tham nhũng cũng không cho pháp cán bộ, công chức thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”[6]

Ví dụ, chuyên viên phòng tổ chức cán bộ tại một trường đại học công lập là công chức nên không thể thành lập và quản lý doanh nghiệp.

Viên chức là công dân Việt Nam được tuyển dụng theo vị trí việc làm, làm việc tại đơn vị sự nghiệp công lập theo chế độ hợp đồng làm việc, hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập theo quy định của pháp luật.[7]

Viên chức không tham gia quản lý, điều hành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác[8]

Ví dụ, Giảng viên cơ hữu tại một trường đại học công lập là viên chức nên không thể thành lập và quản lý doanh nghiệp

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

Chức danh lãnh đạo quản lý trong doanh nghiệp nhà nước bao gồm:

- Chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty

- Thành viên hội đồng thành viên

- Kiểm soát viên

- Tổng giám đốc, phó tổng giám đốc, giám đốc, phó giám đốc và kế toán trưởng

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

Theo quy định tại Bộ luật dân sự Việt Nam 2005, người chưa thành niên là người chưa đủ mười tám tuổi [9]

Giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện.[10]

Giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày.[11]

Một tổ chức muốn có tư cách pháp nhân phải đáp ứng được các điều kiện:

-         Được thành lập hợp pháp;

-         Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;

-         Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;

-         Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.[12]

e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.

Theo quy định của Luật phá sản, người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 03 năm kể từ ngày Tòa án nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản.[13]

f) Trường hợp đối với doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh

Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh.

Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần.[14]

Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại.[15]

g) Trường hợp nhân viên ngoại giao, lãnh sự nước ngoài đặt tại Việt Nam

Viên chức ngoại giao không được tiến hành ở Nước tiếp nhận một hoạt động nghề nghiệp hoặc thương mại nào nhằm mục đích kiếm lợi riêng[16]

Viên chức lãnh sự chuyên nghiệp không được hoạt động nghề nghiệp hoặc thương mại ở Nước tiếp nhận để kiếm lời cho cá nhân[17]

Ngoài ra, đối với những doanh nghiệp trong những lĩnh vực đặc thù, muốn thành lập cá nhân, tổ chức phải còn có những điều kiện nhất định, như chứng chỉ hành nghề, vốn pháp đinh….

Như vậy, từ những cơ sở trên, rõ ràng rằng sinh viên cũng như những công dân trưởng thành không làm trong các cơ quan công quyền đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp. Với các giảng viên, cán bộ viên chức hay nói khác đi những người nhận lương từ ngân sách nhà nước không được hưởng quyền trên. Luật cấm đối với các đối tượng này là nhằm tránh tình trạng xung đột lợi ích, công việc, tư lợi và nhằm đảm bảo pháp chế xã hội chủ nghĩa. 


Không được lập và quản lý doanh nghiệp, vậy liệu các cán bộ viên chức có được góp vốn kinh doanh hay không? Câu trả lời sẽ có trong bài viết tiếp theo vào tuần sau với chủ đề: "Ai có quyền góp vốn vào doanh nghiệp khởi nghiệp?".

Tác giả: Nguyễn Thị Nhật Linh


Người hiệu đính và đăng bàiTrần Minh Trí 

Ngày đăng: 25/9/2016



[1] Khoản 18 và khoản 19 điều 4 Luật doanh nghiệp 2014

[2] Khoản 1 Điều 12 Luật Quốc phòng năm 2005

[3] Khoản 4 Điều 18 Luật doanh nghiệp 2014

[4] Điều 4 Luật cán bộ, công chức năm 2008

[5] Điều 20 Luật cán bộ, công chức 2008

[6] Điểm b khoản 1 Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 (sửa đổi, bổ sung 2012)

[7] Điều 2 Luật Viên chức 2010

[8] Khoản 3 Điều 14 Luật viên chức 2010

[9] Điều 18 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005

[10] Điều 22 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005

[11] Điều 23 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005

[12] Điều 84 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005

[13] Điều 130 Luật phá sản 2014

[14] Khoản 3, khoản 4 Điều 182 Luật doanh nghiệp 2014

[15] Khoản 1, Điều 175 Luật doanh nghiệp 2014

[16] Điều 42 Công ước Viên về quan hệ Ngoại giao năm 1961

[17] Điều 57 Công ước Viên về quan hệ Lãnh sự năm 1963

Lựa chọn loại hình chủ thể kinh doanh nào khi khởi nghiệp?

đăng 06:23, 21 thg 9, 2016 bởi Tran Minh Tri   [ đã cập nhật 06:33, 21 thg 9, 2016 ]

 
Với các bạn trẻ có ý định khởi nghiệp, việc tìm hiểu rõ kiến thức và kinh nghiệm về khởi nghiệp là quan trọng. Bước tiếp theo, các bạn cần phải lập ra bản kế hoạch kinh doanh của mình. Trong khi lập kế hoạch kinh doanh, chắc chắn các bạn sẽ đứng trước một lựa chọn quan trọng, đó là chọn loại hình doanh nghiệp nào để đăng ký kinh doanh.

Theo luật doanh nghiệp hiện hành, có nhiều loại hình doanh nghiệp, hay chủ thể kinh doanh, mà bạn có thể chọn để đăng ký. Mỗi loại hình doanh nghiệp có những đặc điểm riêng. Tùy vào lĩnh vực kinh doanh, quy mô hoạt động và định hướng phát triển  ..., bạn cần cân nhắc kỹ trước khi đưa ra quyết định.

Trong khuôn khổ bài viết này, các đặc điểm chủ yếu của một chủ thể kinh doanh chính, phù hợp với người khởi nghiệp, được chia sẻ với các bạn, gồm:

 - Hộ kinh doanh

- Doanh nghiệp tư nhân

- Công ty hợp danh

- Công ty một thành viên TNHH

- Công ty TNHH hai thành viên trở lên

- Công ty Cổ phần

 


Thứ nhất, Hộ kinh doanh

Hộ kinh doanh là một loại hình kinh doanh do một cá nhân hoặc một nhóm người gồm các cá nhân là công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng dưới mười lao động và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh.[i]

Như vậy, loại hình kinh doanh này phù hợp với những ai muốn khởi nghiệp với số vốn và quy mô nhỏ, thường là những thành viên trong gia đình hoặc nhóm bạn bè thân thiết cùng hợp tác với nhau và thủ đăng kí kinh doanh tại UBND cấp huyện đối với loại hình này cũng khá đơn giản. Tuy nhiên, loại hình kinh doanh này cũng có những bất cập như khả năng rủi ro cao vì hộ kinh doanh không có tư cách pháp nhân và phải chịu trách nhiệm vô hạn trong hoạt động kinh doanh của mình. Hơn nữa, khả năng huy động vốn của loại hình này rất hạn chế, và chỉ được phép kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng dưới mười lao động, nên khi muốn mở rộng phạm vi kinh doanh vượt mức như trên, hộ kinh doanh phải chuyển sang loại hình là doanh nghiệp.

Thứ hai, Doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.[ii]

Đây là loại hình doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ, vì vậy cơ cấu tổ chức của loại hình doanh nghiêp này khá đơn giản, tính quyết định của chủ doanh nghiệp bảo đảm cho các hoạt động kinh doanh diễn ra nhanh chóng, gọn lẹ. Đây là cũng là doanh nghiệp tạo được lòng tin của đối tác bằng chế độ trách nhiệm vô hạn của mình. Hơn nữa, quản lý nhà nước đối với loại hình doanh nghiệp tư nhân khá cởi mở, chứ không chặt chẽ như các loại hình doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, bên cạnh thuận lợi, loại hình doanh nghiệp này cũng có những khó khăn nhất định. Vì là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ nên khả năng huy động vốn rất hạn chế và khả năng rủi ro cao do doanh nghiệp này không có tư cách pháp nhân và phải chịu trách nhiệm vô hạn về hoạt động kinh doanh của mình. Điều này có nghĩa, nếu tài sản của doanh nghiệp không đủ để thực hiện các nghĩa vụ kinh doanh, chủ doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản mà mình có cho đến suốt đời.

Loại hình doanh nghiệp nay phù hợp với những cá nhân muốn khởi nghiệp một mình trong thị trường nhỏ như các quán cà phê, tiệm  tạp hóa, văn phòng phẩm, quà lưu niệm…

Thứ ba, Công ty hợp danh

Công ty hợp danh là doanh nghiệp do ít nhất hai cá nhân cùng nhau thành lập, quản lý, cùng kinh doanh dưới một tên chung và cùng chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty.[iii]

Loại hình doanh nghiệp này phù hợp với khởi nghiệp giữa người thân thiết, quen biết với nhau, vì công ty hoạt động trên uy tín của các thành viên hợp danh. Về lĩnh vực ngành nghề, công ty hợp danh là lựa chọn cho các các cá nhân kinh doanh những nghành nghề đòi hỏi uy tín cao trong các lĩnh vực như: khám chữa bệnh tư, dịch vụ pháp luật, dịch vụ kiểm toán…

Mặc dù vậy, hạn chế của loại hình doanh nghiêp này là phải chịu chế độ trách nhiệm vô hạn, và khả năng huy động vốn hạn chế do không được phát hành bất kì loại chứng khoán nào.

Thứ tư, Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH)

Công ty trách nhiệm hữu hạn là doanh nghiệp do tổ chức hoặc cá nhân làm chủ sở hữu; chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty. Công ty TNHH được chia thành hai loại: công ty TNHH một thành viên và công ty TNHH hai thành viên trở lên.[iv]

Khác với những loại hình chủ thể kinh doanh vừa mới nêu trên, thuận lợi của công ty TNHH là chế độ trách nhiệm hữu hạn, nghĩa là doanh nghiệp chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào doanh nghiệp. Hơn nữa, số lượng thành viên công ty thường không nhiều, và thường là những người thân thiết, quen biết nên việc điều hành quản lý không quá phức tạp. Chế độ chuyển nhượng vốn được kiểm soát chặt chẽ nên thành viên sang lập có thể quản lý được sự thay đổi của các thành viên.

Một hạn chế của loại hình này là giới hạn về số thành viên công ty, công ty TNHH một thành viên chỉ có một thành viên là cá nhân hoặc tổ chức, công ty TNHH hai thành viên thì số lượng thành viên tối thiểu là hai và tối đa là năm mươi thành viên. Một hạn chế khác của công ty TNHH là không được phát hành cổ phần nên khả năng huy động vốn từ công chúng bằng hình thức đầu tư trực tiếp của loại hình doanh nghiệp này ít nhiều hạn chế hơn loại hình công ty Cổ phần. Hơn nữa, do chế độ trách nhiệm hữu hạn nên loại hình kinh doanh này chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật hơn là doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh. Điều này cũng tạo ra những khó khăn cho doanh nghiệp trong việc tạo ra uy tín đối với đối tác trong giai đoạn khởi nghiệp ban đầu.

Do đó những thuận lợi của mình nên loại hình doanh nghiệp này đang là mô hình được khá nhiều cá nhân khởi nghiệp với quy mô vừa và nhỏ lựa chọn. Vì vậy, nếu bạn là một cá nhân có đầy đủ năng lực tài chính, hoặc là một tổ chức muốn thành lập công ty con thì công ty TNHH một thành viên là lựa chọn phù hợp. Nếu bạn muốn góp vốn với cá nhân hoặc tô chức khác để khởi nghiệp thì công ty TNHH hai thành viên trở lên là lựa chọn phù hợp.

Thứ năm, Công ty Cổ phần

Công ty cổ phần là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân, trong đó vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau (gọi là cổ phần) và có từ 3 thành viên trở lên (gọi là cổ đông), các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp.[v]

Ưu điểm của loại hình doanh nghiệp trên là khả năng huy động vốn lớn do không giới hạn số lượng thành viên và được quyền phát hành cổ phần, tự do chuyển nhượng cổ phần. Hơn nữa, do chế độ trách nhiệm hữu hạn nên cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về hoạt động của doanh nghiêp trong phạm vi số vốn góp vào doanh nghiệp.

Tuy nhiên, do quy mô công ty Cổ phần lớn, nên việc quản lý loại hình doanh nghiệp này khá phức tạp, cổ đông sáng lập có khả năng mất quyền kiểm soát, điều hành công ty, việc quyết định các vấn đề quan trọng của doanh nghiệp khá phức tạp, thậm chí, nhiều vấn đề không thể được thông qua do mâu thuẫn giữa các cổ đông công ty với nhau.

Như vậy, loại hình doanh nghiệp này phù hợp với những nghành nghề yêu cầu số lượng vốn lớn, kinh nghiệm, uy tín như xây dựng, đầu tư, kinh doanh bất động sản, tín dụng, ngân hàng, dệt may…

Ngoài các chủ thể kinh doanh trên, hợp tác xã và công ty nhà nước cũng là những chủ thể kinh doanh theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, theo ý kiến tác giả, hai loại hình chủ thể kinh doanh này không phù hợp cho các cá nhân muốn khởi nghiệp.

Như vậy, tùy theo ngành nghề kinh doanh, phạm vi, số vốn mà mỗi cá nhân khi khởi nghiệp có thể lựa chọn cho mình một hình thức kinh doanh phù hợp. Nếu các bạn quan tâm đến việc ai sẽ được quản lý và thành lập doanh nghiệp? Những giảng viên một trường đại học hay sinh viên chuyên ngành quản trị kinh doanh có quyền thành lập doanh nghiệp và kinh doanh hay không? ..., mời các bạn đón đọc tiếp theo “Quyền quản lý, thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp”.

Tác giả: Nguyễn Thị Nhật Linh


Người hiệu đính và đăng bàiTrần Minh Trí 

Ngày đăng: 18/9/2016


Nguồn:


[i] Điều 66, Nghị định 78/2015 quy định về đăng kí doanh nghiệp

[ii] Khoản 1 điều 183 Luật doanh nghiệp 2014

[iii] Điều 172 Luật doanh nghiệp 2014

[iv] K1, điều 47, Điều 73 Luật doanh nghiệp 2014

[v] Điều 110 Luật doanh nghiệp 2014

1-5 of 5